Is verzoek beëindiging gezag ex 1:266 BW i.s.m. artikel 8, 2e lid EVRM, omdat onvoldoende duidelijk is welke rol de ouder op afstand heeft in die situatie?

Conclusie mr. M.L.L.C. Lückers

1. Feiten en procesverloop[3.]

1.1

Uit de relatie van de moeder en de vader zijn geboren [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) op [geboortedatum] 2015 en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) op [geboortedatum] 2019.

1.2

Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 30 oktober 2015 is [betrokkene 1] onder toezicht gesteld van de GI. Deze maatregel is nadien telkens verlengd, in ieder geval tot 1 november 2018.

1.3

In het kader van de ondertoezichtstelling is bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 29 augustus 2016 een (spoed)machtiging tot uithuisplaatsing van [betrokkene 1] verleend. Deze machtiging is nadien verlengd tot 1 november 2018. Sinds januari 2017 verblijft [betrokkene 1] bij de pleegmoeder.

1.4

Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 4 januari 2019 is [betrokkene 1] opnieuw onder toezicht gesteld en is een machtiging tot haar uithuisplaatsing verleend, omdat de Raad weliswaar reeds een verzoek strekkende tot gezagsbeëindiging had ingediend, maar de behandeling daarvan twee keer was uitgesteld.

1.5

De moeder en [betrokkene 1] hebben eens per vier weken omgang met elkaar gedurende anderhalf uur, onder begeleiding van een pleegzorgwerker. Indien mogelijk is ook de vader bij de omgang aanwezig.

1.6

Bij beschikking van 27 februari 2019 van de rechtbank Amsterdam is, overeenkomstig het verzoek van de Raad, het ouderlijk gezag van de moeder en de vader over [betrokkene 1] beëindigd, met benoeming van de GI tot voogd over [betrokkene 1].

1.7

De moeder is tegen de beschikking van 27 februari 2019 in hoger beroep gekomen. Zij heeft verzocht het verzoek van de Raad tot gezagsbeëindiging van de moeder alsnog af te wijzen. Ter zitting in hoger beroep heeft de moeder, bij wijze van aanvullend verzoek, verzocht nader onderzoek te laten verrichten op grond van artikel 810a Rv en de beslissing over het gezag aan te houden in afwachting van de resultaten van dat onderzoek. De Raad heeft verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen.

1.8

Het hof heeft de zaak op 22 november 2019 mondeling behandeld in aanwezigheid van de moeder, haar advocaat, een medewerker van de Raad, een medewerker van de GI en de pleegmoeder.

1.9

Bij beschikking van 31 december 2019 heeft het hof de bestreden beschikking van 27 februari 2019 bekrachtigd (voor zover aan zijn oordeel onderworpen). Het aanvullend verzoek van de moeder om nader onderzoek te laten verrichten, is afgewezen. Het hof heeft hiertoe als volgt overwogen:

“5.6 Zoals hiervoor reeds overwogen, verblijft [betrokkene 1] sinds januari 2017 bij de pleegmoeder, derhalve sinds zij anderhalf jaar oud was. De reden voor de uithuisplaatsing van [betrokkene 1] was gelegen in de persoonlijke problematiek van haar ouders, tussen hen was sprake van huiselijk geweld en beiden worstelden met een verslaving. [betrokkene 1] werd in emotionele zin verwaarloosd.

Thans ontwikkelt [betrokkene 1] zich goed. Zij woont al bijna drie jaar bij de pleegmoeder en is veilig gehecht aan haar.

Ook de moeder heeft positieve stappen gezet. Sinds oktober 2018 is zij abstinent van alcohol. De omgangsregeling tussen haar en [betrokkene 1] verloopt goed en is in frequentie opgevoerd van eens per zes weken naar eens per vier weken. De moeder verblijft met [betrokkene 2] – voor wie geen kinderbeschermingsmaatregelen noodzakelijk worden geacht – in de [verblijfplaats] en zij zal per 2 januari 2020 beschermd gaan wonen in Amsterdam, zo heeft zij ter zitting in hoger beroep verklaard. Omdat er echter nog geen plek voor haar is, zal zij eerst in de crisisopvang verblijven. Als zij een jaar beschermd heeft gewoond, komt zij in aanmerking voor een zelfstandige woning. Naar verwachting zal dat moment over anderhalf à twee jaar aanbreken, aldus de moeder. Naar het oordeel van het hof staan de voorgeschiedenis van [betrokkene 1] en deze (woon)omstandigheden van de moeder in de weg aan terugplaatsing van [betrokkene 1] bij de moeder. Anders dan de moeder betoogt, is het hof voorts van oordeel dat de aanvaardbare termijn voor [betrokkene 1], gelet op haar kwetsbaarheid en haar jonge leeftijd, inmiddels overschreden is en dat de positieve ontwikkelingen in het leven van de moeder daar niet aan af doen. Het hof volgt hierin het advies van de raad die heeft gewezen op het belang van een veilige basis om de bij [betrokkene 1]’s leeftijd horende ontwikkelingstaken te kunnen oppakken. Het is voor haar van belang dat zij duidelijkheid krijgt over haar perspectief, omdat onduidelijkheid het verdere hechtingsproces aan de pleegmoeder in de weg staat. Uit de stukken en ter zitting in hoger beroep is gebleken dat [betrokkene 1] bezig is met de vraag of zij bij de pleegmoeder kan blijven en dat zij last heeft van de onzekerheid daarover. Gebleken is voorts dat de moeder niet berust in de uithuisplaatsing van [betrokkene 1]. Weliswaar ziet zij in dat [betrokkene 1] niet direct kan worden thuisgeplaatst, maar zij wenst er wel naartoe te werken – door de omgangsregeling uit te breiden inclusief overnachting(en) – dat [betrokkene 1] weer bij haar (en haar zusje) komt wonen. Het hof acht het niet wenselijk, aangezien [betrokkene 1] er nu reeds blijk van geeft last te hebben van de onduidelijkheid over haar perspectief, dat zij bovendien met de onrust van verlengingen van de als tijdelijk bedoelde maatregelen van ondertoezichtstelling en machtiging tot uithuisplaatsing te maken houdt. Te prijzen valt dat de moeder haar toestemming heeft gegeven wanneer die in het belang van [betrokkene 1] vereist was, maar dat wil niet zeggen dat zij steeds heeft meegewerkt met de GI. Uit de stukken maakt het hof op dat niet steeds sprake is (geweest) van een probleemloze samenwerking tussen de moeder en de GI. In haar stelling dat de noodzaak van gezagsbeëindiging ontbreekt, omdat zij meewerkt aan gezagsbeslissingen, kan de moeder dus niet worden gevolgd.

Invoelbaar is dat de moeder emotionele waarde hecht aan haar gezag. Duidelijk is ook dat zij daar belang aan hecht om de omgang met [betrokkene 1] veilig te stellen en voldoende informatie over het welzijn van [betrokkene 1] te kunnen krijgen, maar naar het oordeel van het hof weegt het belang van [betrokkene 1] bij duidelijkheid, continuïteit en een ongestoord hechtingsproces zwaarder.”

En voorts:

“5.8 De moeder heeft verzocht aanvullend onderzoek te laten doen door bijvoorbeeld het NIFP, nu zich in het dossier nog geen stukken van gedragswetenschappers bevinden. Zij wenst onderzocht te hebben of de aanvaardbare termijn is verstreken, of de beëindiging van haar gezag noodzakelijk is en welke verblijfplaats geschikt is voor [betrokkene 1]. Verder wil zij dat gekeken wordt naar de omgang, zowel in het geval dat terugplaatsing wordt geadviseerd (omgang met de pleegmoeder) als in het geval dat wordt geadviseerd [betrokkene 1] bij de pleegmoeder te laten (omgang met de moeder).

Ingevolge artikel 810a lid 2 Rv benoemt de rechter in een zaak als de onderhavige op verzoek van een ouder een deskundige, mits dat mede tot de beslissing van de zaak kan leiden en het belang van het kind zich daartegen niet verzet.

Naar het oordeel van het hof verzet het belang van [betrokkene 1] zich tegen een dergelijk onderzoek, nu dat hoe dan ook voor verdere onduidelijkheid zal zorgen en dus belastend voor [betrokkene 1] zal zijn. Het hof zal het verzoek van de moeder derhalve afwijzen.”

1.10

Namens de moeder is (tijdig) cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof van 31 december 2019. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Namens de moeder is één cassatiemiddel voorgesteld dat uit drie onderdelen bestaat.

2.2

Het eerste onderdeel richt zich tegen rov. 5.6 en 5.7 van de bestreden beschikking. Het klaagt dat het hof heeft miskend dat uit art. 8 EVRM en EHRM 10 september 2019[4.] voortvloeit dat een echte afweging moet worden gemaakt tussen de belangen van het kind en zijn biologische familie.[5.] Bovendien moet de rechter de mogelijkheid van hereniging van het kind met zijn biologische familie serieus in overweging nemen.[6.]

In gevallen waarbij een kind al op jonge leeftijd in een pleeggezin is geplaatst, ontstaat door tijdsverloop snel een situatie dat terugplaatsing (gelet op het belang van een kind bij continuïteit en een ongestoord hechtingsproces) niet meer aan de orde is. Het recht van een ouder op gezinshereniging dreigt hierdoor ondergeschoven te worden. Uit Strand Lobben volgt dat in dat soort situaties grotere terughoudendheid moet worden toegepast.[7.]

In een belangenafweging dient het belang van het kind bij duidelijkheid en een ongestoord hechtingsproces niet zonder meer zwaarder te wegen dan het belang van de ouder. Het hof had dit belang van het kind moeten beoordelen in het licht van alle omstandigheden van het geval, waaronder de belangen van de ouder. Het hof heeft dit onvoldoende kenbaar gedaan.[8.]

Het hof heeft miskend dat een effectieve bescherming van family life met zich brengt dat de toekomstige betrekkingen tussen ouder en kind uitsluitend worden bepaald in het licht van alle relevante overwegingen en niet slechts door tijdsverloop.[9.] In een situatie waarin sprake is van positieve ontwikkelingen in het leven van de moeder en de omgang zonder problemen is uitgebreid, ontbreekt de noodzaak voor gezagsbeëindiging in het licht van art. 8 EVRM, althans gelden zware motiveringseisen om tot gezagsbeëindiging over te gaan of te oordelen dat de aanvaardbare termijn is verstreken.[10.] Ook het belang van family life met het zusje van [betrokkene 1] is niet in de beoordeling betrokken.[11.] Voorts is onvoldoende gemotiveerd waaruit de kwetsbaarheid van [betrokkene 1] bestaat, zodat dit niet tot gezagsbeëindiging kan leiden,[12.] en is miskend dat de omstandigheid dat de moeder niet berust in de uithuisplaatsing of niet altijd meewerkt met de GI, niet (zonder meer) tegen de moeder kan worden gebruikt.[13.]

Beëindiging van het gezag

2.3

Alvorens in te gaan op de klachten vervat in onderdeel één, zal ik stilstaan bij het juridisch kader. Art. 1:266 lid 1 BW bepaalt dat de rechtbank het gezag van een ouder kan beëindigen indien (a) een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd, en de ouder niet de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, bedoeld in artikel 247, tweede lid, in staat is te dragen binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, of (b) de ouder het gezag misbruikt. Deze bepaling kan gezien worden als de spiegelbepaling van de ondertoezichtstelling (art. 1:255 BW), die kan worden uitgesproken als de ouders wel de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding kunnen dragen binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn.

2.4

In de wetsgeschiedenis is over de mogelijkheid van de rechter tot beëindiging van het gezag het volgende opgemerkt:

“Een periodieke toetsing door de rechter van de noodzaak van de maatregel is belangrijk om te kunnen vaststellen of de inbreuk op het familie- en gezinsleven die een ondertoezichtstelling is, nog steeds aangewezen is. Naarmate de duur van de ondertoezichtstelling langer duurt, zal zich de vraag voordoen of dit het juiste interventie-instrument is. Als successievelijk gedurende twee of meer jaren ondertoezichtstelling met uithuisplaatsing wordt opgelegd, zal die vraag des te indringender moeten worden beantwoord. In die gevallen zal een gezagsbeëindigende maatregel aan de orde zijn.

(…)

Indien blijkt dat ouders, binnen een voor de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbare termijn, de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van hun kind niet op zich kunnen nemen, dient de – nieuwe – maatregel tot gezagsbeëindiging te worden overwogen waarbij het gezag zo mogelijk wordt overgedragen aan de feitelijke opvoeders zoals de pleegouders. Dit is een belangrijke concretisering van het belang dat een kind heeft bij stabiliteit en continuïteit in de verzorging en opvoeding. Bij de eerste verlenging van een ondertoezichtstelling, en zeker na een periode van twee jaar, moet overwogen worden of het kind nog langer in onzekerheid mag blijven over zijn toekomstige opvoedingssituatie. Het ijkpunt voor het bepalen van de aanvaardbare termijn voor een kind is de periode van onzekerheid over de vraag in welk gezin hij verder zal opgroeien, die het kind kan overbruggen zonder verdergaand ernstige schade voor zijn ontwikkeling op te lopen. Wat voor een minderjarige een redelijke termijn is, is afhankelijk van zijn leeftijd en ontwikkeling. Het spreekt voor zich dat een zich over jaren uitstrekkende verlenging van de ondertoezichtstelling daar niet bij aansluit. Voor jongere kinderen zal de termijn over het algemeen korter zijn dan voor de oudere kinderen. De toepassing van dit uitgangspunt vereist maatwerk; precieze termijnen zijn niet te geven.”[14.]

2.5

In dat kader bepaalt art. 1:265j lid 3 BW dat, indien een minderjarige twee jaar of langer onder toezicht is gesteld, het verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling een advies van de raad voor de kinderbescherming bevat met betrekking tot de verlenging van de ondertoezichtstelling. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat deze bepaling is opgenomen, omdat de kinderrechter goed moet kunnen beoordelen of verlenging van de ondertoezichtstelling nog steeds aangewezen is of dat een gezagsbeëindigende maatregel meer voor de hand ligt.[15.]

2.6

In de wetsgeschiedenis worden de volgende factoren genoemd die van belang zijn bij de afweging of een gezagsbeëindigende maatregel is aangewezen indien een minderjarige in een pleeggezin is geplaatst:

“a. Wanneer een kind in een pleeggezin is geplaatst, moet het zich daar, indien mogelijk, volledig en harmonieus kunnen ontwikkelen. Met het oog hierop, in het bijzonder wanneer het op zeer jeugdige leeftijd in een perspectief biedend pleeggezin is geplaatst, dient duidelijkheid te bestaan over het opvoedings- en ontwikkelingsperspectief van het kind.

b. Als thuisplaatsing niet meer tot de mogelijkheden behoort, blijft bij een jaarlijkse verlenging van de maatregel van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing onzekerheid over het opvoedingsperspectief voortduren. Verlenging over een reeks van jaren is daarbij in beginsel geen juiste maatregel.

c. In die gevallen dient aan het belang van het kind bij continuïteit van de opvoedingssituatie en een ongestoord hechtingsproces zwaarwegende betekenis te worden toegekend.

d. De enkele bereidheid van de ouder met gezag zich niet te verzetten tegen de uithuisplaatsing van het kind mag niet doorslaggevend zijn bij toewijzing van het verzoek tot beëindiging van het gezag.”[16.]

“Voorts zij het volgende opgemerkt. Een gezagsbeëindiging betekent, evenals bij een ondertoezichtstelling, een inmenging in het gezinsleven van ouders en kind. Om die reden vereist artikel 8 van het EVRM niet alleen dat de maatregel bij de wet is voorzien en dus niet willekeurig wordt genomen, maar ook dat, indien het doel met een lichtere maatregel kan worden bereikt, deze verkozen dient te worden boven de zwaardere maatregel. Daarnaast dient de inmenging in het gezinsleven die het gevolg is van de maatregel, in een redelijke verhouding te staan tot het doel dat met de maatregel wordt nagestreefd.”[17.]

Uit dit laatste citaat uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever zich rekenschap heeft gegeven van het belang van het EVRM en de rechtspraak van het EHRM. Volgens art. 8 EVRM (voor zover hier van belang) heeft een ieder recht op respect voor zijn familie- en gezinsleven en is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. In de loop van de jaren is het EHRM het belang van het kind steeds uitdrukkelijker (expliciet) gaan meewegen in zijn oordeel in zaken waarin een scheiding tussen kind en ouders speelde.[18.] Dit heeft ertoe geleid dat, in zaken over pleeggezinplaatsingen, de herenigingsdoelstelling vanaf medio jaren 90 van de vorige eeuw steeds meer plaats heeft moeten maken voor de zogenoemde continuïteitsdoelstelling: het EHRM ziet het niet meer als een absolute verplichting om het kind na een uithuisplaatsing te herenigen met zijn (biologische) ouders, maar vindt het in bepaalde gevallen wenselijk om het kind (langdurig) bij de pleegouders te laten verblijven.[19.] Uit twee recente uitspraken van het EHRM kan wel worden afgeleid dat nationale autoriteiten voldoende inspanningen moeten leveren om een uithuisplaatsing te voorkomen dan wel, als dat reeds is gebeurd, een hereniging van ouders en kind mogelijk te maken.[20.] Van belang in dit soort zaken is ook het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (art. 3: belangen van het kind vormen de eerste overweging, art. 5: eerbiediging rechten ouders, art. 9: waarborgen bij scheiding ouders kind, art. 18: ouderlijke verantwoordelijkheid en art. 20: rechten van uithuisgeplaatste kinderen), General Comments van het VN-Kinderrechtencomité (o.m. nr. 7, par. 15, 18 en 20 (Early Childhood) en nr. 14, par. 58-65, 80-81 (Best Interests of the Child)) en de Richtlijnen voor Kinderen in Alternatieve Zorg uit 2010 (UN-Guidelines for the Alternative Care of Children, UN Document A/RES/64/142). Echter geen enkel Verdrag of Richtlijn kan een (precies) kader aangeven wanneer de balans doorslaat van het recht op hereniging naar het recht op continuïteit en stabiliteit.[21.]

2.7

Uit de jurisprudentie van het EHRM valt af te leiden met welke factoren rekening gehouden moet worden bij de beantwoording van de vraag of een kind al dan niet herenigd dient te worden met zijn ouders: de veilige en gezonde leefomgeving van de oorspronkelijke gezinssituatie, de behoefte van het kind aan stabiliteit, de mogelijkheid van het kind zich positief te ontwikkelen, de duur van het verblijf in het pleeggezin, de hechting en band met de pleegouders, de nog bestaande hechtingsrelatie en band met de oorspronkelijke ouders, en de mening van het kind.[22.]

2.8

In de uitspraak van het EHRM van 10 september 2019 (Strand Lobben/Noorwegen) (hierna kort gezegd: Strand Lobben), waar onderdeel 1 naar verwijst, ging het om een kind waarover direct na de geboorte (in september 2008) zorgen waren die verband hielden met de relatie tussen moeder en kind en de gezondheid en veiligheid van het kind. De moeder woonde reeds in een gezinscentrum omdat zijzelf had aangegeven hulp nodig te hebben. Nadat haar begeleiders zorgen hadden geuit over de baby, wilde de moeder met haar kind uit het centrum vertrekken. Dit werd niet in het belang van het kind geacht, waarna een crisisplaatsing in een pleeggezin volgde die uitmondde (in 2009) in een permanente plaatsing in een pleeggezin. De moeder en het kind hadden enkele keren per jaar onder begeleiding omgang, hetgeen voor het kind niet goed verliep. In 2011 is de moeder haar gezag ontnomen en is het kind geadopteerd door zijn pleegouders. Nadat de moeder alle nationale rechtsmiddelen (zonder succes) had aangewend, wendde zij zich tot het EHRM dat aanvankelijk[23.] oordeelde dat de gedwongen adoptie niet in strijd was met art. 8 EVRM. Op verzoek van de moeder is de zaak naar de Grote Kamer verwezen, die oordeelde dat art. 8 EVRM wel was geschonden. Overwogen werd:

“206 In instances where the respective interests of a child and those of the parents come into conflict, Article 8 requires that the domestic authorities should strike a fair balance between those interests and that, in the balancing process, particular importance should be attached to the best interests of the child which, depending on their nature and seriousness, may override those of the parents (see, for instance, Sommerfeld v. Germany [GC], no. 31871/96, § 64, ECHR 2003-VIII (extracts)), and the references therein).”[24.]

De Grote Kamer overwoog voorts – kort gezegd – dat onvoldoende blijk is gegeven van een daadwerkelijke belangenafweging door de Noorse autoriteiten, die zich alleen lijken te hebben gericht op de belangen van het kind, zonder een hereniging van het (biologische) gezin serieus te hebben beproefd of overwogen.[25.] Tijdens de nationale procedure is voorts onvoldoende ondernomen om de zienswijze en belangen van de moeder mee te nemen.[26.]

Belangenafweging

2.9

Dat brengt mij op de bespreking van de klachten vervat in onderdeel 1. Zoals hiervoor in 2.8 is weergegeven, dient de rechter (blijkens Strand Lobben) – zoals onderdeel 1 terecht stelt – de belangen van het kind en de ouders tegen elkaar af te wegen. Uit Strand Lobben[27.] en bijvoorbeeld uit EHRM 18 juli 2019[28.] volgt echter ook dat de belangen van het kind, na het verstrijken van een “considerable period of time”, om zijn feitelijke gezinssituatie bij pleegouders te kunnen continueren, kunnen prevaleren boven de belangen van de ouders bij gezinshereniging. Dit past ook in de hierboven (onder 2.7) beschreven “continuïteitsdoelstelling” van het EHRM.

In rov. 5.6 is het hof op verschillende plaatsen ingegaan op de belangen (en omstandigheden) van [betrokkene 1]; zo is (onder meer) overwogen dat zij zich thans goed ontwikkelt, dat zij al bijna drie jaar bij de pleegmoeder woont en veilig aan haar is gehecht, dat het voor haar van belang is dat zij duidelijkheid krijgt over haar perspectief (omdat onduidelijkheid het verdere hechtingsproces aan de pleegmoeder in de weg staat), en dat gebleken is dat zij bezig is met de vraag of zij bij de pleegmoeder kan blijven en dat zij last heeft van onzekerheid daarover. Ook de belangen (en omstandigheden) van de moeder heeft het hof in rov. 5.6 genoemd; zij heeft positieve stappen gezet (zij is sinds oktober 2018 abstinent van alcohol), de omgangsregeling tussen haar en [betrokkene 1] verloopt goed en is in frequentie opgevoerd, voor haar jongste dochter [betrokkene 2] zijn geen kinderbeschermingsmaatregelen nodig, invoelbaar is dat zij emotionele waarde hecht aan haar gezag, dat zij belang hecht aan het gezag om de omgang veilig te stellen en voldoende informatie over het welzijn van [betrokkene 1] te kunnen krijgen.

Het hof is van oordeel dat de voorgeschiedenis van [betrokkene 1] en de (woon)omstandigheden van de moeder in de weg staan aan terugplaatsing van [betrokkene 1] bij de moeder. Blijkens het slot van rov. 5.6 heeft het hof de belangen van moeder en dochter tegen elkaar afgewogen en de belangen van [betrokkene 1] laten prevaleren: “naar het oordeel van het hof weegt het belang van [betrokkene 1] bij duidelijkheid, continuïteit en een ongestoord hechtingsproces zwaarder.”

Voor zover onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft miskend dat (uit art. 8 EVRM en Strand Lobben voortvloeit dat) een echte afweging moet worden gemaakt tussen de belangen van het kind en zijn biologische familie, mist het dus feitelijke grondslag. Dit geldt ook voor de klacht dat het hof onvoldoende (kenbaar) de belangen van het kind heeft afgewogen in het licht van alle omstandigheden van het geval, waaronder de belangen van de ouder.

Voor zover het onderdeel bedoelt te stellen dat het hof deze belangenafweging anders (in het voordeel van de moeder) had moeten laten uitpakken, kan het niet tot cassatie leiden, nu voor een hernieuwde afweging van de feiten in cassatie geen plaats is.

2.10

De klacht dat het belang van family life met het zusje van [betrokkene 1], [betrokkene 2], niet door het hof in zijn beoordeling is betrokken, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 5.6 overwogen dat de moeder ernaar toe wenst te werken (door uitbreiding van de omgangsregeling) dat [betrokkene 1] weer bij haar (en haar zusje) komt wonen. Het hof oordeelt vervolgens dat het dit niet wenselijk acht, aangezien [betrokkene 1] er nu reeds blijk van geeft last te hebben van de onduidelijkheid over haar perspectief.

Hereniging met biologische familie

2.11

Onderdeel 1 klaagt voorts dat het hof heeft miskend dat de rechter, volgens Strand Lobben, de mogelijkheid van hereniging van het kind met zijn biologische familie serieus in overweging moet nemen. Zoals hierboven in punt 2.7 besproken, is het inderdaad van belang dat een terugplaatsing bij de (biologische) ouders serieus wordt overwogen.[29.] Het hof heeft dit ook gedaan – hoewel toegegeven moet worden dat het oordeel van het hof op dit punt niet heel uitvoerig is gemotiveerd; in rov. 5.6 heeft het hof overwogen dat zowel de voorgeschiedenis van [betrokkene 1], waarmee kennelijk wordt gedoeld op het daarvoor overwogene over de reden voor uithuisplaatsing (te weten persoonlijke problematiek van beide ouders; huiselijk geweld en verslaving, en emotionele verwaarlozing) als de (woon)omstandigheden van de moeder[30.] in de weg staan aan terugplaatsing van [betrokkene 1] bij de moeder. Hierbij merk ik op dat (zoals reeds hierboven aangehaald) de belangen van het kind om zijn feitelijke gezinssituatie bij pleegouders te kunnen continueren, kunnen prevaleren boven de belangen van de ouders bij gezinshereniging. Het hof heeft de balans hier laten doorslaan naar de kant van [betrokkene 1]. Deze klacht kan dus niet slagen.

2.12

De stelling dat uit Strand Lobben volgt dat in situaties waarin een kind al op jonge leeftijd in een pleeggezin is geplaatst (waardoor hij belang heeft bij continuïteit en een terugplaatsing – door tijdsverloop – niet meer aan de orde is), grotere terughoudendheid moet worden toegepast omdat het recht van ouders op gezinshereniging ondergeschoven dreigt te worden, lees ik niet op deze manier terug in de uitspraak van het EHRM. In Strand Lobben is wel overwogen:

“As regards replacing a foster home arrangement with a more far-reaching measure such as deprivation of parental responsibilities and authorization of adoption, with the consequence that the applicants’ legal ties with the child are definitely severed, it is to be reiterated that ‘such measures should only be applied in exceptional circumstances and could only be justified if they were motivated by an overriding requirement pertaining to the child’s best interests’.”[31.]

2.13

Het cassatieverzoekschrift verwijst op dit punt naar de annotatie van Bruning (nr. 13 en 14). Daar lees ik onder meer het volgende:

“Met deze voorzichtige en terughoudende uitspraak van de Grote Kamer van het Hof, in deze uiterst gevoelige kwestie tegen Noorwegen, heeft het Hof naar mijn mening toch voorzichtig tussen de regels door willen benadrukken dat een uithuisplaatsing van een kind een tijdelijk karakter zou moeten hebben en gericht zou moeten zijn op het behoud van (juridische) banden tussen kinderen en hun ouders. In tegenstelling tot de beslissing op 30 november 2017 heeft de Grote Kamer ten aanzien van de gezagsbeëindiging en adoptie beslist dat sprake is van een schending van art. 8 EVRM. Daarmee lijkt toch voorzichtig de toon te zijn gezet voor een nog grotere terughoudendheid ten aanzien van adoptie zonder instemming van ouders ter bescherming van (jonge) kinderen.”[32.]

2.14

Bruning lijkt hier vooral te doelen op adoptie zonder toestemming van de ouders, waarbij de rechter een nog grotere terughoudendheid zou moeten toepassen. Adoptie is immers de meest vergaande inmenging in het gezinsleven van ouder en kind omdat hun juridische banden volledig worden doorgesneden, hetgeen niet het geval is bij een gezagsbeëindiging. Ouders blijven dan immers de juridische ouders van het kind. Het cassatieverzoekschrift lijkt echter te bedoelen dat een gezagsbeëindiging niet te snel of te gemakkelijk dient te worden uitgesproken, hetgeen ook te lezen valt in de hierboven geciteerde paragraaf 209 van Strand Lobben: er moet sprake zijn van een “overriding requirement pertaining to the child’s best interests”. Zoals hiervoor is besproken (in punt 2.12) heeft het hof overwogen dat een thuisplaatsing van [betrokkene 1] niet meer mogelijk is en na een (uitgebreide) belangenafweging de belangen van [betrokkene 1] laten prevaleren boven die van de moeder. Het oordeel van het hof dat het belang van [betrokkene 1] van doorslaggevende betekenis is, zodat de beëindiging van het gezag in stand kan blijven, is hiermee voldoende gemotiveerd.

2.15

Onderdeel 1 klaagt voorts dat het hof heeft miskend dat een effectieve bescherming van family life met zich brengt dat de toekomstige betrekkingen tussen ouder en kind uitsluitend worden bepaald in het licht van alle relevante overwegingen en niet slechts door tijdsverloop.[33.]

Uit Strand Lobben volgt inderdaad dat niet alleen tijdsverloop relevant is bij een effectieve bescherming van het recht op gezinsleven:

“Equally, effective respect for family life requires that future relations between parent and child be determined solely in the light of all relevant considerations and not by the mere effluxion of time.”[34.]

Het onderdeel wijst erop, onder verwijzing naar de annotatie van Bruning bij Strand Lobben (nr. 13), dat in een situatie waarin sprake is van positieve ontwikkelingen in het leven van de moeder en de omgang zonder problemen is uitgebreid, de noodzaak voor gezagsbeëindiging in het licht van art. 8 EVRM ontbreekt, althans dat zware motiveringseisen gelden om tot gezagsbeëindiging over te gaan of te oordelen dat de aanvaardbare termijn is verstreken.

Dit laatste lees ik niet op een dergelijke manier terug in de annotatie van Bruning. Ik lees hierin dat een verzoek om gezagsbeëindiging kan worden afgewezen als sprake is van een belangrijke verbetering in de situatie van de ouders of als onvoldoende is geïnvesteerd in het thuisfront, en dat de rechter oog moeten houden voor de vraag of een gezagsbeëindiging noodzakelijk is vanuit het licht van art. 8 EVRM.[35.] In de bestreden beschikking heeft het hof stilgestaan bij de positieve ontwikkelingen in het leven van de moeder (in rov. 5.6) en – na een belangenafweging waarin niet alleen het tijdsverloop is betrokken – geoordeeld dat een beëindiging van het gezag over [betrokkene 1] (toch) noodzakelijk is. Zoals eerder besproken is dit oordeel niet onvoldoende gemotiveerd.

Aanvaardbare termijn

2.16

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de aanvaardbare termijn is verstreken, merk ik op het hof (uitgebreid, zie rov. 5.6) heeft overwogen waarom het van belang is dat [betrokkene 1] nu duidelijkheid krijgt over waar zij zal opgroeien. Zo heeft het hof onder meer de jonge leeftijd van [betrokkene 1] genoemd, de last die zij heeft van de onzekerheid of zij bij de pleegmoeder kan blijven, en dat langere onduidelijkheid het hechtingsproces aan de pleegmoeder in de weg staat. Dit is in overeenstemming met de (hierboven in 2.4-2.6) in de wetsgeschiedenis genoemde uitgangspunten voor de beoordeling van de aanvaardbare termijn.

2.17

De klacht dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waaruit de kwetsbaarheid van [betrokkene 1] bestaat, zodat dit onvoldoende dragend is om te komen tot een gezagsbeëindiging, kan niet tot cassatie leiden. Blijkens zijn motivering heeft het hof zijn oordeel dat de aanvaardbare termijn inmiddels is overschreden gebaseerd op zowel de kwetsbaarheid van [betrokkene 1] als haar jonge leeftijd. Bovendien heeft het hof iets verder in rov. 5.6 ook het belang van duidelijkheid bij het opvoedingsperspectief en de verdere hechting aan de pleegmoeder genoemd als onderdelen van zijn motivering waarom de aanvaardbare termijn inmiddels is overschreden. Hoewel het hof inderdaad niet verder is ingegaan op waaruit de kwetsbaarheid van [betrokkene 1] zou bestaan, kunnen de andere onderdelen het oordeel van het hof dragen.

2.18

Ten slotte klaagt onderdeel 1 dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat de moeder niet berust in de uithuisplaatsing of niet altijd meewerkt met de GI, niet (zonder meer) tegen de moeder kan worden gebruikt. Deze klacht kan niet tot cassatie leiden, nu de moeder zelf in hoger beroep heeft aangevoerd dat de noodzaak voor gezagsbeëindiging ontbreekt omdat zij meewerkt aan gezagsbeslissingen. Het hof heeft dit dus niet ‘tegen de moeder gebruikt’, maar veeleer gerespondeerd op een stelling van de moeder zelf (en geoordeeld dat deze niet gevolgd kan worden).

2.19

Gelet op dit alles slagen de klachten in onderdeel 1 niet. Hierbij merk ik nog op dat uit Strand Lobben volgt dat lidstaten een ruime beoordelingsmarge hebben bij de vaststelling welke maatregelen in het belang van het kind zijn.[36.]

Deskundigenonderzoek op grond van art. 810a Rv

2.20

Het tweede onderdeel richt zich tegen de afwijzing door het hof van het verzoek op grond van art. 810a lid 2 Rv. Het onderdeel stelt dat dit oordeel van het hof niet in overeenstemming is met Strand Lobben en in strijd is met art. 8 EVRM. Het hof dient een echte afweging te maken tussen de belangen van het kind en die van zijn biologische familie. Dat een onderzoek voor verdere onduidelijkheid zal zorgen en dus belastend zal zijn voor [betrokkene 1], had het hof nader dienen te onderbouwen gelet op HR 5 september 2014[37.] . De afwijzingsgrond het ‘belang van het kind’ is in dat opzicht in strijd met art. 8 EVRM, omdat deze geen of onvoldoende rekening houdt met het belang van de ouder, welke belangen volgens het EHRM gecombineerd moeten worden. Voorts is geen recent onderzoek beschikbaar, slechts een onderzoek uit 2018[38.] . Evenmin is een rapport van een (onafhankelijke) gedragsdeskundige beschikbaar. Een nieuw onderzoek is van belang vanwege de recente positieve ontwikkelingen in het leven van de moeder, zoals de abstinentie van alcohol, verandering in woonsituatie en goedlopende omgangsregeling met [betrokkene 1].

2.21

Art. 810a lid 2 Rv bepaalt, voor zover thans van belang, dat in zaken betreffende de ondertoezichtstelling van minderjarigen of de beëindiging van het gezag de rechter op verzoek van een ouder en na overleg met de ouder een deskundige benoemt, mits dat mede tot de beslissing van de zaak kan leiden en het belang van het kind zich daartegen niet verzet. Zoals ik in mijn conclusie voor HR 29 mei 2020[39.] heb opgemerkt, is de ratio van deze bepaling dat de ouder in staat wordt gesteld om weerwoord te bieden aan hetgeen de Raad voor de Kinderbescherming – of de GI als uitvoerder van de maatregel – heeft aangevoerd over de noodzaak van de verzochte maatregel van jeugdbescherming. Uit de parlementaire geschiedenis valt af te leiden dat de achtergrond van de bepaling moet worden gezocht in het recht doen aan het beginsel van equality of arms.[40.]

2.22

Als een ouder een verzoek tot benoeming van een deskundige doet op grond van art. 810a lid 2 Rv, is de rechter niet verplicht om dit toe te wijzen. Uit HR 5 september 2014 volgt dat een voldoende concreet en ter zake dienend verzoek tot toepassing van art. 810a lid 2 Rv, dat feiten en omstandigheden bevat die zich lenen voor een onderzoek door een deskundige, in beginsel zal moeten worden toegewezen, indien de rechter geen feiten of omstandigheden aanwezig oordeelt op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met het belang van het kind.[41.] In dit geval heeft het hof overwogen (in rov. 5.8) dat het belang van [betrokkene 1] zich tegen toewijzing van het verzoek verzet, nu een dergelijk onderzoek voor verdere onduidelijkheid zal zorgen en dus belastend voor [betrokkene 1] zal zijn. Dit oordeel behoefde geen (nog) verdergaande onderbouwing. Ook de klacht dat geen recent onderzoek voorhanden is, terwijl dit wel van belang is vanwege de recente positieve ontwikkelingen in het leven van de moeder (waarbij het cassatieverzoek wijst op het abstinent zijn van alcohol, de verandering in haar woonsituatie en de goedlopende omgangsregeling met [betrokkene 1]) kan niet slagen. Zoals ik hiervoor heb weergegeven heeft het hof deze omstandigheden reeds in zijn beoordeling betrokken, maar bij zijn belangenafweging het belang van [betrokkene 1] van doorslaggevende betekenis geacht. Daarbij komt dat zich in het procesdossier een document bevindt met het opschrift ‘Bijlage bij het eerder aan het Hof toegezonden rapport van 26 augustus 2019’ van de Raad, gedateerd 15 november 2019.[42.] Deze ‘Bijlage’ bevat een update van de zijde van pleegzorg aan de Raad over onder meer de omgangsregeling tussen [betrokkene 1] en de moeder. Ook de verandering in de woonsituatie van de moeder komt hierin aan de orde.[43.]

‘Het belang van het kind’ en art. 8 EVRM

2.23

Voor zover onderdeel 2 klaagt dat de afwijzingsgrond het ‘belang van het kind’ in strijd is met art. 8 EVRM, omdat deze geen of onvoldoende rekening houdt met het belang van de ouder, merk ik het volgende op. Zoals ook bij het juridisch kader van onderdeel 1 aan de orde is geweest, is het EHRM het belang van het kind steeds uitdrukkelijker gaan meewegen in zijn oordeel in zaken waarin een scheiding tussen kind en ouders speelde. Dit neemt niet weg dat de zienswijze van ouders voldoende in een procedure moet worden betrokken:

“In cases relating to public-care measures, the Court will further have regard to the authorities’ decision-making process, to determine whether is had been conducted such as to secure that the views and interests of the natural parents are made known to and duly taken into account by the authorities and that they are able to exercise in due time any remedies available to them. […] What has to be determined is whether, having regard to the particular circumstances of the case and notably the serious nature of the decisions to be taken, the parents have been involved in the decision-making process, seen as a whole, to a degree sufficient to provide them with the requisite protection of their interests and have been able fully to present their case.”[44.]

2.24

De vraag kan gesteld worden in hoeverre de zienswijze van de moeder voldoende in de procedure van de gezagsbeëindiging is betrokken. Het hof heeft in de bestreden beschikking in rov. 5.6. de mening van de moeder verwoord. Ook uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof van 22 november 2019 blijkt dat zowel de moeder als haar advocaat hun zienswijze hebben kunnen toelichten. Tevens blijkt uit het procesdossier dat de moeder betrokken is geweest bij de opstelling van de Raadsrapporten, althans dat met haar is gesproken en dat haar om een reactie op de rapporten is gevraagd.[45.] Het hof heeft in rov. 5.6 overwogen dat het hof het advies van de raad volgt. De zienswijze van de moeder is daarmee voldoende in de procedure betrokken.

Het hof heeft het belang van [betrokkene 1] om niet verder belast te worden met een nieuw onderzoek, doorslaggevend geacht. Het hof heeft impliciet de belangen van moeder en [betrokkene 1] tegen elkaar afgewogen en geoordeeld dat nieuw onderzoek hoe dan ook voor verdere onduidelijkheid zal zorgen en dus belastend voor [betrokkene 1] zal zijn.

In deze zaak is derhalve geen sprake van strijd met art. 8 EVRM. Dat neemt niet weg dat de afwijzingsgrond ‘het belang van het kind’ in art. 810a Rv op zichzelf in strijd zou kunnen komen met art. 8 EVRM, als in de procedure onvoldoende rekening is gehouden met de belangen van de ouders.

Gelet op dit alles slagen de klachten in onderdeel 2 niet.

2.25

Onderdeel drie klaagt (resumerend) dat het hof in de gehele beschikking te weinig rekening heeft gehouden met de belangen van de moeder en onvoldoende heeft gekeken naar de combinatie van de belangen van [betrokkene 1] en de moeder. Voorts is onvoldoende onderzocht of alles in het werk is gesteld om tot gezinshereniging te komen. Het onderdeel wijst hierbij op de verhouding met art. 8 EVRM en de terughoudende benadering van het EHRM.

2.26

Onderdeel 3 bevat geen nieuwe klachten, zodat ik op dit punt verwijs naar mijn bespreking van de onderdelen 1 en 2 en het bijbehorende juridisch kader.

2.27

Nu geen van de klachten slaagt, kom ik tot een verwerping van het cassatieberoep.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten zijn beschikbaar op Rechtspraak.nl.